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一直以来，我国行政给付处于依政策实施状态，这不利于我国依法治国方略的实施。

（二）土地整理权属设置概况 我国土地整理立法在高位阶原则性立法（宪法典、法律、行政法规）和低位阶专门性、实施性立法（部门规章、地方性法规、地方政府规章）上皆已初具规模。其二，集体所有未利用地开发后之权属调整。

就理论研究而言，前述以物权法为样本之论战至少表明了宪法学界与民法学界就根据宪法，制定本法之对立，而宪法学界自身就根据宪法，制定本法这样的合宪性自我宣示是否正当也是存疑的，当下颇为热门的合宪性推定之研究就是一种反映。就前者本文不再赘述，这里主要基于立法学的视角来分析我国当前土地整理权属设置，判定其并未根据宪法而科学地确立。（2）集体所有耕地之间的所有权调整。（2）耕地界址，该宗耕地的位置和范围（实地上的界址点及界标物，地籍图上的界址点符号、编号和界址点连线，簿册上的界址点坐标或相对位置说明）。运用规范实证分析方法逐次解析《中华人民共和国宪法》第9、10条规定之自然资源非私有、土地非私有原则，可以厘清我国土地整理权属设置的宪法依据，进而确立自然资源非私有原则指引欲开发之未利用地、土地非私有原则指引欲整理之低效耕地的宪法依据适用路径，最终实现整合相关立法以便对土地整理权属设置予以类型化科学规定的目的。

则有必要在厘清我国土地整理权属设置的宪法依据之界定的基础上，在土地所有权尽量不变原则指引下整合相关立法，厘清宪法依据于我国土地整理权属设置之适用而就土地整理权属设置予以系统清晰规定。直至2007年前后，围绕《中华人民共和国物权法》的起草、研究，随莫纪宏的物权法草案忽视了物权法的宪法依据4、梁慧星的建议删去‘依据宪法四字5、童之伟的立法‘根据宪法无可非议6等观点先后出炉，又让宪法依据这个稍显冷寂的问题掀起了一个研究小高潮。但即使将这些规定合起来看，课征金很明显也还不是日本法的执行体系中的普遍方法。

据曾和俊文教授说，[31]若重视规范论上的行政法理论，那么即使同为经济性手段，也必须区分确保履行义务的经济性手段和社会体系中的经济性手段（不以确保履行义务或纠正违法为目的的经济性负担）。因为税与补助金虽然在法的定性上完全不同，但在经济学上有时也是功能上的等价物。这一东京高等法院判决的朴素的禁止双重处罚论也许是受到公平交易委员会传统上所说的构成某种不当得利误导。法国属于英美和德国的中间体系。

对于实现作为、容忍和不作为义务的强制执行，一般使用行政强制（Verwaltungszwang）的概念。[30] 也有人认为，纲要行政和无权限行政是后来的政策法务、所谓进攻性的法律学的先驱性形态。

——译者注 [29] 拙著：《技术基准与行政程序》，第99页。因而，一个重要的视角是，各种实现目标的手段具有何种程度的实效性。具有控制社会功能的，他列举了刑法和侵权行为法。[⑤] 笔者在第三次学术创新席明纳上的报告概要《强制·制裁·赏罚——以行政法学为视角（強制?制裁?サンクション—行政法学の視点から—）》，载于《学术创新通信（学術創成通信）》第2号，第13页。

[43] 从这一点来看，民事执行领域应用间接强制的动向可以成为参考。如此，与这种标准形态相对，即时强制位于两者的中间，虽然行政行为先行，但却属于省略了告诫和强制手段的决定的简易程序（Abgekürztes Verfahren）。它在立法论上的政策判断是，以前《反垄断法》的法的执行体系、法的执行并不充分，为了纠正违法行为、实现符合法律目的的状态，有必要采取更具抑制效果的框架。[29] 实效性保障的社会背景在于公害问题和都市问题的严重化、消费者问题的发生。

然而，有必要留意的是，战前的行政法学未必被纳入了视野之中。因为公告是制定《行政代执行法》时所没有想到的新的确保履行义务的手段，不属于该法的规制范围。

不过，作为目的论解释的技术，法律主义仅限于制定当时的考虑是妥当的。[?] 佐伯仁志，前揭书，第95-96页。

即广义的概念旨在囊括具有制裁性功能的措施。而刑罚权的实体性制约原理，应诉诸宪法第13条中所包含的罪刑均衡原则。这时，行政上的秩序罚也似乎变成了间接地强制。[49] （四）广义的强制执行 从广义上理解强制执行，即时强制也是强制执行的一种。对此，宇贺克也则指出，在立法论上，并不是没有以制裁为直接目的来理解许可认可等的撤销的，而是现实存在的（《行政法概说Ⅰ》，第249页）。[54] 参见拙著：《事实行为与行政诉讼（事実行為と行政訴訟）》，有斐阁1988年版，第283页（首次发表于1985年）。

作为其前提，必须以制裁和强制的概念来整理各种方法构造之间的关系。如此，在该法制定当时，确保履行义务的手段的确不包含公告。

根据通常的理解，行政刑罚是严厉的制裁，一定是作为对普通市民具有强制功能而设计的制度。因为不以存在义务为前提，就不能说是确保履行义务的手段，但实际上与直接强制并没有多大的不同。

同《行政法Ⅰ》，有斐阁2009年版，第17页。因而，其结论是在不发生重大的人权侵害时，即使是条例，也能规定直接强制和简易代执行，他试图与以条例规定即时强制的结论相权衡。

二、课征金的性质论争 《反垄断法》2005年修改，为了提高该法的实效性，强化了课征金*。[①] 田中成明在《法理学讲义（法理学講義）》（有斐阁1994年版，第74-80页）中将法的功能分为控制社会功能、促进活动功能、解决纠纷功能和分配资源功能四种。[⑤]该合作研究设立了市场秩序的形成、社会秩序的形成、法的执行三个分会，从其名称中含有秩序的形成、法的执行的用语来看，该合作研究必不可少地要着眼于分析法或规则的功能。[44] 另外，民事法中的代替执行和行政法上的代执行源于同一概念，但有必要注意的是，直接强制和间接强制的作用分担是不同的，亦即，民事执行中所说的代替执行除了可替代性作为义务外，对于不作为义务，其形态是请求法院消除债务人行为的结果，或者为将来而作出适当的处分（《民法》第414条第3款）。

实效性保障 一、引言 为了考察行政法体系在法的执行体系中应有何种地位、应如何在法的控制社会的功能[①]关系上理解行政活动的存在意义，[②][③]本文拟作准备性研究，旨在以 行政制裁与行政强制两个概念、以及两者的关系为线索，整理法的执行体系的理解方法对于行政法理论体系的意义。为了避免这种批评，推导出相反的结论，可以有第三种观点（行政强制法定说），即《行政代执行法》第1条所说的确保履行义务不仅仅包括理论上的强制执行，也包括即时强制。

[23] 《证券交易法》2003年修改时引入了课征金制度。其短处在于，法律问题的焦点可能模糊不清。

[53] 另外，在刑事法的世界里，刑罚因由法院科处，其自身被设想为具有制裁破坏法律秩序者的功能。参见大桥洋一：《行政法》，有斐阁2004年第2版，第14页。

[48] 因此，如果根据上述第二种观点，采取的解释是以条例为根据容许即时强制，有人就可能依据即时强制不是强制执行的形式逻辑提出批评。[41] 西津政信：《间接行政强制制度研究（間接行政強制制度研究）》，信山社2006年版，第32页。行政强制和行政制裁从性质和功能两个角度可以有不同的界定和建构。而课征金制度是行政上的措施，因而期待其也应明确计算基准。

不过，曾和教授也指出，能够在以前的行政强制论框架中讨论的制度多数也能理解为实现行政目的的手段，法的执行体系的理解方法若作最广义理解的话，就变成了法律目的的实现体系，包括规制手段、助成手段、经济性手段等各种手段。重本达哉：《德国行政执行的规范构造——行政执行的一般要件与行政执行的例外形态（ドイツにおける行政執行の規範構造—行政執行の一般要件と行政執行の例外形態—）》（2010年，未公开发表）。

法的执行体系论与行政法的理论体系.pdf 注释: 本文《法執行システム論と行政法の理論体系》原载于日本《民商法杂志（民商法雑誌）》第143卷第2号（2010年），第143-169页。然而，因为国家的法令不能充分应对社会，行政机关意识到现实的行政需求，紧急避险性地突破了这些制约，行政法理论方面也给予了这些应对以一定的积极评价。

在战前继受的德国构造中，现在其德国的名称变成了强制金（Zwangsgeld）。[25] 尤其是从广义上来把握行政制裁，他将撤销许可认可等也包括在内。